La comercialización de instrumentos financieros y la nulidad contractual

Los mercados financieros evolucionan constantemente y las entidades financieras deben adaptarse de manera inmediata a estos cambios.

En este sentido, observamos que, en los últimos años, la normativa que regula la actividad de distribución de instrumentos financieros ha endurecido las condiciones que deben cumplir las entidades, supeditando la comercialización de los mismos al cumplimento de la obligación de conocer a sus clientes, de entregar una información suficiente y clara sobre la naturaleza y riesgos de los instrumentos que comercializan y hacer un seguimiento constante de las inversiones, informando a sus clientes de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Lo anterior ha llevado a que los clientes formulen multitud de reclamaciones que se fundamentan, incluso, en una posible nulidad de los contratos firmados.

Además, la Comisión Europea ha realizado sus propuestas para reformar la MiFID, entre las que se encuentra la necesidad de regular la responsabilidad civil de las entidades financieras que prestan servicios de inversión, lo que en la práctica facilitaría las reclamaciones por el incumplimiento de las normas incluidas en la MiFID, en concreto, las obligaciones de información precontractual y postcontractual, y la evaluación de la idoneidad y conveniencia.

Así, las entidades financieras deben adelantarse a la modificación de la MiFID y adoptar medidas que refuercen la protección de sus clientes y aumentar el control sobre el cumplimiento de las normas de conducta, con el objetivo de gestionar y resolver los conflictos que puedan surgir.

En concreto, deben poner en práctica todos los controles necesarios para diferenciar, de manera clara, los casos en los que comercializan instrumentos financieros entre sus clientes mediando un servicio de asesoramiento en materia de inversión, de aquellos casos en los que se prestan un servicio de ejecución de órdenes por cuenta de sus clientes.

Mejor calidad de servicio

Asimismo, las entidades que presten el servicio de asesoramiento, deben contar con medidas que mejoren la calidad del servicio que se presta al cliente y gestionen adecuadamente la información sobre la naturaleza, funcionamiento y los riesgos de los nuevos productos que recomienden a sus clientes.

Por otro lado, se deberán realizar controles periódicos sobre la distribución de los diferentes instrumentos en sus oficinas comerciales y asegurar que sus empleados cuenten con una formación suficiente para comprender la naturaleza y los riesgos de los servicios que prestan e instrumentos que recomiendan.

Es también relevante hacer un seguimiento sobre el comportamiento de los productos y remitir al cliente información detallada sobre las valoraciones de mercado de los instrumentos recomendados y cualquier modificación sustancial en la situación de los mismos.

Por último, las entidades deben asegurase de que los instrumentos que recomiendan se ajustan a las necesidades de una categoría de clientes definida y velar por que se vendan a los clientes adecuados, explicando a los mismos por qué se recomiendan ciertos instrumentos y cómo éstos se adecúan a su perfil inversor.

Evitar reclamaciones

El cumplimiento de las directrices expuestas es la única vía para evitar reclamaciones que, como comentábamos, se fundamentan en ocasiones en la posible nulidad del contrato. En este sentido, para solicitar la nulidad es necesario que se produzca la: (I) comercialización de los productos en contraposición con normas imperativas y prohibitivas; (II) existencia de error en el consentimiento del cliente; (III) falta de determinación del objeto; o (IV) falta de causa (artículos 6.3 y 1261 del Código Civil).

Efectivamente, el incumplimiento de las normas administrativas de carácter imperativo que regulan el mercado financiero puede tener como consecuencia jurídica la nulidad del contrato. Así, nuestro Tribunal Supremo tiene declarado que, cuando la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico, deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez, y no es obstáculo a la nulidad que la norma administrativa no tenga carácter absoluto.

Jurisprudencia

Además, en ocasiones, la jurisprudencia ha declarado que las entidades financieras han tomado la iniciativa de recomendar a sus clientes la adquisición de productos complejos no adecuados a sus perfiles minoristas, sin dar una información precisa y correcta acerca de la naturaleza, obligaciones y riesgos de los productos, lo que ha supuesto un incumplimiento grave de sus obligaciones profesionales, que ha conllevado un vicio en el consentimiento de sus clientes, aunque éstos hubieran firmado toda la documentación contractual.

En otros supuestos se ha determinado que las entidades habían recomendado a sus clientes productos que no tenían sentido económico y, por tanto, carecían de causa, debido al desequilibrio existente entre los riesgos y potencial de beneficios o pérdidas asumidos por el cliente y por el Banco, lo que ha desencadenado su nulidad.

En otros casos se ha llegado a la conclusión de que los contratos han carecido de objeto, debido a que en la documentación contractual no constaba de manera clara, precisa y detallada el producto que se contrataba,  tampoco constaba de manera clara cuales eran los derechos y obligaciones del cliente, no se describían de manera precisa los riesgos de las operaciones o no se identifican y cuantifican las pérdidas que los clientes podían llegar a asumir.

Por otra parte, también es cierto que, sin perjuicio de los supuestos de nulidad, si se demuestran incumplimientos por parte de las entidades financieras de sus obligaciones contractuales en la negociación de los instrumentos financieros se podría determinar la resolución de los contratos (anulabilidad) y el resarcimiento de daños, al amparo de los artículos 1124 y 1101 del Código Civil.

Por todo lo expuesto, teniendo en cuenta las cuestiones tratadas y la próxima llegada de MiFID II, consideramos que es de especial relevancia para las entidades financieras su sometimiento a las normas de conducta del mercado financiero en la comercialización de instrumentos financieros, principalmente entre su clientela minorista, con el fin de evitar procedimientos que finalicen con la declaración de nulidad de sus contratos.